Deel 3 Q&A: 4 vragen die je als werkgever en werknemer hebt over het coronatoegangsbewijs
In augustus verscheen deel 1 van de Q&A met zeven vragen die je als werkgever hebt over de vaccinatieplicht, mondkapjesplicht, thuiswerken, loondoorbetalingplicht en ontslag. In oktober verscheen er een deel 2 van de Q&A, met een geüpdatete versie van de antwoorden op de veelgestelde vragen. Inmiddels zijn we toe aan een deel 3, want een coronatoegangsbewijs op de werkvloer roept veel vragen op. Dat snappen wij, dus bij deze: de antwoorden op 4 vragen die je als werkgever en werknemer hebt over het coronatoegangsbewijs.
1. Op welke gronden kun je als werkgever verlangen dat de werknemer een coronatoegangsbewijs toont?
Vanwege de Covid-19-uitbraak is het Arbobesluit tijdelijk aangepast en is in artikel 3.2a onder meer het volgende opgenomen: ‘’Ter voorkoming of beperking van de kans op besmetting van werknemers en derden met SARS-CoV-2 worden op arbeidsplaatsen, (…), tijdig de daarvoor noodzakelijke maatregelen en voorzieningen getroffen.’’ Hieruit volgt dat de werkgever de kans op besmetting met Covid-19 van zowel werknemers als van derden moet beperken. Dit betekent dat de zorgplicht van de werkgever in het Arbobesluit is verruimd. Deze strekt zich immers ook uit tot derden.
De vraag of het coronatoegangsbewijs een noodzakelijke maatregel is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Dit zal bijvoorbeeld per sector verschillen, nu de werknemers in zorginstellingen nauw contact hebben met patiënten, met als gevolg dat een verhoogd risico bestaat op besmetting en de gevolgen daarvan zwaarder (kunnen) zijn. Dit betekent dat een werkgever van een zorginstelling een andere zorgplicht heeft, dan een werkgever waarvan de werknemers thuis kunnen werken. Juristen kunnen bijvoorbeeld in beginsel prima thuiswerken, maar procesoperators niet.
De werkgever moet in het kader van het Arbobesluit in ieder geval de basismaatregelen van de overheid en het toezicht erop in acht nemen. Het is verder aan werkgever gemotiveerd te onderbouwen waarom het vragen van een coronatoegangsbewijs een noodzakelijke maatregel is op de werkvloer. Hierbij moet de werkgever wel rekening houden met alternatieve, redelijke maatregelen, die minder ingrijpend zijn voor de werknemers.
Voorbeelden hiervan zijn:
Een aangepast werkrooster;
Werken op andere werkplek;
Het gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen;
Of, als het werk het toelaat, thuiswerken.
2. Hoe kun je als werknemer je verweren tegen het moeten tonen van een coronatoegangsbewijs?
Indien je als werknemer weigert een coronatoegangsbewijs te tonen (om welke redenen dan ook), maar je wel jouw eigen werk wilt uitoefenen, dan is het advies je schriftelijk bereid en beschikbaar te houden voor werk.
Het vragen van een coronatoegangsbewijs raakt een reeks grondrechten, waaronder:
Het recht op lichamelijke integriteit (artikel 3 EU-handvest, artikel 8 lid 1 EVRM, artikel 11 Gw);
Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 10 Gw).
Voor een uitgebreide toelichting inzake de grondrechten, verwijzen wij je graag naar de op de website opgenomen dagvaarding in hoger beroep inzake het coronatoegangsbewijs.
Deze grondrechten kunnen directe werking hebben, waardoor een werknemer deze grondrechten kan inroepen tegen zijn werkgever. Werkgevers dienen dus deze grondrechten van hun werknemers te respecteren. Een inbreuk op een grondrecht door de werkgever kan onder omstandigheden echter gerechtvaardigd zijn.
Wanneer is een inbreuk volgens onze hoogste rechter gerechtvaardigd?
1. De handeling, te weten het vragen om een coronatoegangsbewijs, die inbreuk maakt op een grondrecht, dient een legitiem doel en deze handeling is een geschikt middel om dat doel te bereiken (noodzakelijkheid);
2. Daarnaast moet beoordeeld worden of de inbreuk evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel (proportionaliteit);
3. Het doel kan niet ook op een minder ingrijpende wijze worden bereikt (subsidiariteit).
Er moet dus steeds een afweging plaatsvinden tussen de belangen van werkgever en werknemer en deze wordt ingekleurd door toetsing van de cumulatieve eisen van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit.
De Voorzieningenrechter Utrecht heeft op 13 januari 2021 (ECLI:NL:RBMNE:2021:51) geoordeeld dat het voorkomen van Covid-19 op de werkvloer en het bedrijfsbelang om te voorkomen dat loon moet worden doorbetaald bij ziekte, voldoende legitieme doelen kunnen vormen om een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van een werknemer te rechtvaardigen.
Dit betekent niet per definitie dat de werkgever van zijn werknemers kan verlangen dat zij het coronatoegangsbewijs tonen. De werkgever moet namelijk (zoals hiervoor al vermeld) eerst onderzoeken of er alternatieve, redelijke maatregelen, zijn die minder ingrijpend zijn voor de werknemers. Als de werkgever het doel, te weten het beperken van besmettingsgevaar, kan bereiken met minder ingrijpende maatregelen, dan is de werkgever verplicht deze maatregelen te treffen.
3. Is het een werkgever toegestaan een coronatoegangsbewijs te verlangen van zijn werknemers?
Op dit moment bestaat er geen wettelijke grondslag voor het verplichten van een coronatoegangsbewijs op de werkvloer. Het uitgangspunt is (vooralsnog) dan ook dat werkgevers hun werknemers niet kunnen verplichten een coronatoegangsbewijs te tonen, tenzij er wetgeving komt die de wettelijke inbreuk op grondrechten, zoals uitgewerkt in vraag 2 van deze Q&A, rechtvaardigen. Deze wetgeving lijkt er te komen.
Op 22 november 2021 heeft demissionair Minister Hugo de Jonge het wetsvoorstel "Tijdelijke wet verbreding inzet coronatoegangsbewijzen naar personen die arbeid verrichten" ingediend bij de Tweede Kamer. Dit wetsvoorstel maakt het mogelijk dat het coronatoegangsbewijs ook op de werkvloer kan worden ingezet tegen werknemers, zzp’ers en vrijwilligers (in sectoren waar een coronatoegangsbewijs ingezet kan/mag worden).
Artikel 58ra van de Wet publieke gezondheid schrijft uitputtend voor op welke terreinen via een ministeriële regeling coronatoegangsbewijzen kunnen worden ingezet. In de volgende sectoren worden klanten en bezoekers reeds verplicht een coronatoegangsbewijs* te tonen:
Cultuur;
Evenementen;
Georganiseerde jeugdactiviteiten;
Horeca;
Sport.
De Eerste Kamer heeft op 30 november 2021 een wetsvoorstel aangenomen dat voorziet in de uitbreiding van artikel 58ra Wpg: de inzet van een coronatoegangsbewijs naar niet-essentiële detailhandel en niet-essentiële dienstverlening op publieke plaatsen, zoals kledingwinkels, bouwmarkten, pretparken en bepaalde contactberoepen zoals kappers.
Niet-essentiële detailhandel; en
Niet-essentiële dienstverlening op publieke plaatsen.
Het wetsvoorstel “Tijdelijke wet verbreding inzet coronatoegangsbewijzen naar personen die arbeid verrichten” beoogt ook werknemers, die werkzaam zijn in bovengenoemde sectoren, te verplichten een coronatoegangsbewijs te tonen. In de sectoren waarin het tonen van een coronatoegangsbewijs niet verplicht is voor klanten en bezoekers, ontstaat voor de werkgever de keuzemogelijkheid van werknemers wel of geen coronatoegangsbewijs te verlangen. Deze keuzemogelijkheid bestaat slechts indien de werkgever niet in een vergelijkbaar beschermingsniveau kan voorzien. De Raad van State heeft op 22 november 2021 in zijn advies benoemd dat die keuzemogelijkheid van de werkgever kan leiden tot onwenselijke conflicten op de werkvloer. De Raad van State adviseert de keuzemogelijkheid niet bij de werkgever neer te leggen en acht het raadzaam dat de wetgever zelf keuzes maakt. Uitgangspunt van een regeling zou moeten zijn dat de minister aan werkgevers de verplichting oplegt om van werknemers een coronatoegangsbewijs te verlangen, als dat een belangrijke bijdrage levert aan de volksgezondheid.
Als het laatstgenoemde wetsvoorstel wordt aangenomen, zal bij ministeriële regeling nader worden bepaald onder welke voorwaarden het coronatoegangsbewijs kan worden ingezet. Het is vooralsnog onbekend met welke arbeidsrechtelijke gevolgen werknemers en werkgevers rekening moeten houden.
* Welk coronatoegangsbewijs geldt voor deze sectoren?
Vooralsnog geldt dat een coronatoegangsbewijs is gebaseerd op een vaccinatie-, herstel-, of negatief testbewijs (3-G). Op 22 november 2021 is echter het wetsvoorstel “Tijdelijke wet differentiatie coronatoegangsbewijzen” ingediend bij de Tweede Kamer. Dit wetsvoorstel maakt het mogelijk dat een coronatoegangsbewijs enkel kan worden gebaseerd op een vaccinatie-, of herstelbewijs (2-G). Deze zullen alleen gelden voor bepaalde activiteiten in sectoren die expliciet in de wet zijn genoemd:
Cultuur;
Evenementen;
Horeca;
Niet-essentiële dienstverlening.
Slechts dan zal worden overgegaan tot het invoeren van het 2-G coronatoegangsbewijs als dat gelet op de ernst van de bedreiging van de volksgezondheid noodzakelijk en proportioneel is. Van ondernemers in de hiervoor genoemde sectoren wordt dan verlangd dat zij in dat geval overgaan tot 2-G.
Het wetsvoorstel inzake 2-G zal niet gelden voor toegang tot de werkvloer. Bij het tonen en controleren van een Nederlands coronatoegangsbewijs wordt overigens niet zichtbaar over welk soort bewijs de betrokkene beschikt.
Werkt u in het onderwijs?
Dan is het volgende wetsvoorstel ook voor u van belang: “Wijziging van de Wet publieke gezondheid wegens het schrappen van het instemmingsrecht van medezeggenschapsorganen bij de inzet van coronatoegangsbewijzen in het beroepsonderwijs en het hoger onderwijs.”
Dit wetsvoorstel is tevens ingediend op 22 november 2021. Met dit wetsvoorstel verliezen de medezeggenschapsorganen van onderwijsinstellingen hun instemmingsrecht ten aanzien van regels over de inzet van het coronatoegangsbewijs in het onderwijs: art. 58ra lid 4 Wpg vervalt. De toepasselijke regels worden in dat geval niet langer door het bevoegd gezag van de onderwijsinstelling bepaald, maar door de minister. Bij ministeriële regeling kan dan bepaald worden of daadwerkelijk wordt overgegaan tot de inzet van coronatoegangsbewijzen, op welke sectoren dit van toepassing zal zijn en welke voorwaarden en zorgplichten daarbij gelden.
De behandeling van de (bovengenoemde) wetsvoorstellen inzake de uitbreiding van het coronatoegangsbewijs op de werkvloer en een coronatoegangsbewijs gebaseerd op 2-G zijn uitgesteld naar het nieuwe jaar (2022). Dit geldt ook voor het onderwijs. Dat heeft demissionair Minister Hugo de Jonge op 6 december 2021 in een brief aan de Tweede Kamer medegedeeld. Het is vooralsnog onduidelijk wanneer de Tweede kamer gaat debatteren over deze wetsvoorstellen. Zodra hierover meer bekend is, zal deze Q&A worden geüpdatet.
4. Welk risico loopt de werknemer indien deze geen coronatoegangsbewijs wil tonen?
Op grond van de wet (artikel 7:628 lid 1 BW) is het uitgangspunt dat de werknemer recht heeft op loon (ook als de werknemer geen arbeid heeft verricht), tenzij het niet kunnen werken in redelijkheid voor rekening van werknemer komt. Het is aan de werkgever te stellen en te bewijzen dat de oorzaak van het niet werken voor rekening van de werknemer komt.
Voor de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever is relevant of het niet kunnen werken van de werknemer in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt. Indien het wetsvoorstel “Tijdelijke wet verbreding inzet coronatoegangsbewijzen naar personen die arbeid verrichten” in werking treedt, zal het niet kunnen tonen van een geldige coronatoegangsbewijs op de werkvloer meer in de risicosfeer van de werknemer kunnen liggen. De werknemer kan in dat geval vervolgens een waarschuwing, loonopschorting en/of loonstop, met bijvoorbeeld ontslag tot gevolg riskeren. Op dit moment biedt de rechtspraak nog geen uitsluitsel.
In het kader van goed werkgeverschap en goed werknemerschap is het uitgangspunt dat werknemer en werkgever gezamenlijk tot een passende oplossing proberen te komen. Bij het zoeken naar een passende oplossing, zal rekening moeten worden gehouden met alternatieve, redelijke maatregelen. Hierbij is onder andere de sector
waarin iemand werkzaam is relevant. Indien de werkgever bijvoorbeeld de mogelijkheid heeft om de werknemer tijdelijk arbeid te laten verrichten op een andere arbeidsplaats, waar geen coronatoegangsbewijs geldt (bijvoorbeeld; thuiswerken), dan kan in redelijkheid van de werkgever worden gevergd dat hij de werknemer toegang verschaft tot die alternatieve arbeidsplaats. Bovendien zal bij die beoordeling kunnen worden meegewogen of de werknemer zich kan laten testen en of de werkgever dit van zijn werknemers in de gegeven omstandigheden kan verlangen. Indien de werkgever en de werknemer samen niet tot een oplossing komen kan de werkgever, als laatste redmiddel, ervoor kiezen de rechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of ontbinding van de arbeidsovereenkomst mogelijk is.
Vanwege het feit dat de vraag niet in algemene zin beantwoord kan worden, is het van belang dat je jezelf hierover goed laat adviseren.
Aan de inhoud van deze blog kunnen geen rechten worden ontleend. Neem contact met ons op bij vragen over dit onderwerp!