Deel 1 Q&A: 7 vragen die je als werkgever hebt over de vaccinatieplicht, mondkapjesplicht, thuiswerken, loondoorbetalingplicht en ontslag

1. Mag je als werkgever een werknemer verplichten zich te laten vaccineren? 

Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen een directe en indirecte verplichting. Een directe verplichting is niet toegestaan. Dat wil zeggen dat een werkgever een werknemer dus niet kan verplichten zich te laten vaccineren tegen corona. Bij een indirecte verplichting kan een werkgever aangeven dat een vaccinatie voor een functie nodig is. Indien de werknemer niet aan de verplichting kan voldoen zal er naar een andere functie (moeten) worden gezocht. In dit kader is de uitspraak die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in april heeft gedaan interessant. In Tsjechië is bij wet bepaald dat ouders hun kinderen moeten vaccineren tegen een negental ziektes (onder andere polio, hepatitis B en tetanus). Wordt daar niet aan voldaan, dan kunnen kinderen niet worden toegelaten tot de kleuterschool en krijgen de ouders een geldboete. Een aantal ouders gingen hiertegen in beroep bij de rechter. Uiteindelijk kwam de zaak bij het EHRM terecht. Centrale vraag was of de door Tsjechië gehanteerde regels, die feitelijk neerkomen op een indirecte vaccinatieplicht, waren toegestaan. Het EHRM vond van wel.

Er is in Nederland nog geen uitspraak gewezen waaruit blijkt dat een indirecte vaccinatieplicht is toegestaan. Bij bepaalde functies kan het wel essentieel zijn dat een werknemer zich laat vaccineren, bijvoorbeeld in de zorg. In dat geval kan het gezondheidsbelang zwaarder wegen waardoor het verplichten is toegestaan. Daarnaast dient een werkgever op grond van de Arbowet te zorgen voor een veilige werkomgeving. Naar alle waarschijnlijkheid zullen naar aanleiding van het arrest van het EHRM de eerste uitspraken in het najaar door de Nederlandse rechter worden gewezen. Mocht een indirecte vaccinatieplicht toch zijn toegestaan, dan doet zich een nieuw obstakel voor: privacy. Een werkgever zal moeten (laten) registreren of een werknemer zich heeft gevaccineerd. Op grond van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) is dit echter verboden. Het gaat namelijk om gezondheidsgegevens, en daarvan zegt de AVG dat deze niet mogen worden verwerkt, tenzij sprake is van heel bijzondere omstandigheden.

2. Mag je als werkgever vragen of een werknemer gevaccineerd is?

Nee, de werkgever mag niet vragen of een werknemer is gevaccineerd. Indien deze informatie toch door de werknemer wordt verstrekt, dan mogen deze gegevens niet worden verwerkt, dit heeft wederom te maken met de privacy. Een werkgever mag niet de persoonlijke informatie over de werknemer verwerken. Er zal een duidelijkere wettelijke grondslag moeten zijn voordat dit kan.

3. Mag je als werkgever een werknemer verplichten een mondkapje te dragen? 

Vanaf 26 juni 2021 zijn mondkapjes op veel plekken niet meer verplicht. Aanvullende maatregelen zijn wél nodig op een plek waar het niet lukt om 1,5 meter afstand te houden. Als een werknemer bijvoorbeeld werkt in het OV of het voortgezet onderwijs, dan geldt nog wel de mondkapjesplicht. Een rijinstructeur mag ervoor kiezen of het mondkapje door leerling wordt gedragen; tijdens rijexamens is het dragen van een mondkapje echter verplicht. Deze aanvullende maatregelen staan los van de arbeidsrelatie. Een werkgever kan op grond van zijn instructierecht een werknemer verplichten een mondkapje te dragen, mits het voorschrift redelijk is. Een werknemer kan zich verzetten tegen het dragen van een mondkapje als dit een inbreuk maakt op zijn persoonlijke levenssfeer. Hij moet in dat geval aantonen dat het dragen van een mondkapje (psychologisch) ongemak, gezondheidsrisico’s of hinder veroorzaakt. De voorzieningenrechter Utrecht en de kantonrechter Assen oordeelden onlangs dat het voorkomen van besmettingen op de werkvloer een legitiem doel is en dat er daarom een inbreuk mag worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer. Andersom is ook het verbieden van het dragen van een mondkapje op de werkvloer mogelijk, wanneer dit in strijd is met geldend beleid/richtlijnen. Vaccinatie- en testverplichtingen kunnen in beginsel in contracten worden opgenomen, maar deze vrijheid wordt begrensd doordat er mensenrechten in het geding zijn. Daarnaast bestaat er (vooralsnog) geen vaccinatieplicht in Nederland.

4. Kan een werkgever dwingen om naar kantoor te komen in plaats van thuiswerken?

Op grond van de wet (Wet flexibel werken) kan een werknemer een verzoek indienen om thuis te werken in plaats van op kantoor; de werkgever kan dit verzoek op iedere grond afwijzen. Dit is anders als de werkgever geen veilige werkplek kan garanderen. Er is een nieuw initiatiefwetsvoorstel (Wet werken waar je wilt) op 27 januari 2021 ingediend waarin is bepaald dat een werkgever alleen een verzoek mag afwijzen indien er een ‘zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang’ is dat zich tegen deze wijziging verzet. Een werkgever wordt aangeraden een duidelijk thuiswerkbeleid op te stellen. Hierbij is het van belang dat er duidelijke afspraken worden gemaakt over onder andere de inrichting van de thuiswerkplek. De werkgever heeft immers een zorgplicht voor een veilige werkomgeving.

5. Kun je als werkgever een werknemer verbieden naar een code-oranje-gebied of naar een code-rood-gebied op vakantie te gaan?

Dit hangt van de situatie af. De werknemer weet namelijk in dat geval dat hij in quarantaine moet. Als de functie van de werknemer niet via thuiswerken kan worden uitgevoerd, dan heeft een werkgever een zwaarwegend bedrijfsbelang om de vakantie te verbieden. Denk bijvoorbeeld aan een heftruckoperator die alleen op de werkplek zijn werk kan uitvoeren. De kantonrechter te Limburg heeft dit onlangs bevestigd.

6. Dien je als werkgever het loon door te betalen als een werknemer naar een code-oranje gebied op vakantie is geweest en deze daarna in quarantaine moet blijven?

Indien een werknemer naar een land met een kleurcode oranje of rood op vakantie gaat dan moet hij in quarantaine. De werkgever moet het loon doorbetalen als de werknemer zijn functie thuis (in quarantaine) kan verrichten. De kaarten liggen echter anders als de functie niet thuis kan worden uitgevoerd, zoals bij de heftruckoperator uit het vorige voorbeeld. In dat geval komt het niet werken voor het risico van de werknemer en ontvangt hij geen loon.

7. Kun je als werkgever een werknemer ontslaan als hij een vaccinatie weigert?

In Nederland heeft de rechter nog geen uitspraak gedaan over ontslag wegens het weigeren van een vaccinatie. Een rechter in Curaçao heeft hierover wel een uitspraak gedaan. In deze zaak is een werknemer op staande voet ontslagen omdat hij een vaccinatie weigerde. Hoewel het Nederlandse arbeidsrecht niet van toepassing is, is de argumentatie van het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao interessant. Een inbreuk op een grondrecht kan gerechtvaardigd zijn als het een legitiem doel dient, de handeling die inbreuk maakt een geschikt middel is, de inbreuk evenredig is voor het bereiken van het beoogde doel en het doel niet ook op een minder ingrijpende wijze kan worden bereikt. In deze zaak was er geen sprake van een legitiem doel: het blootstellingsrisico was te klein. Het ontslag op staande voet hield geen stand, maar een verzoek tot ontbinding (wegens een verstoorde arbeidsverhouding) werd wel toegewezen.

Heb je nog een vraag of heb je meer informatie nodig over een van de onderwerpen? Neem dan even contact op met Tessa Lust!