Deel 2 Q&A: 12 vragen die je als werkgever en werknemer hebt over de vaccinatieplicht, mondkapjesplicht, thuiswerken, loondoorbetaling, ontslag en werktijdverkorting

Twee maanden geleden verscheen deze Q&A op onze website waarin de veelgestelde vragen rondom de vaccinatieplicht, mondkapjesplicht, thuiswerken, loondoorbetalingplicht en ontslag op een rijtje werden gezet. Inmiddels is er alweer het een en ander veranderd, dus Ronald Beltzer en Tessa Lust besloten de Q&A een update te geven. Zie hier het resultaat: twaalf vragen die je als werkgever en werknemer hebt over (het vragen naar) de vaccinatieplicht, de mondkapjesplicht, thuiswerken, loondoorbetalingplicht in verschillende situaties, ontslag en werktijdverkorting.

1. Mag je als werkgever vragen of een werknemer gevaccineerd is?

Deze vraag laat zich niet makkelijk beantwoorden. Laten we starten met wat de overheid hierover zegt. Minister Hugo de Jonge heeft op 14 september jl. het volgende gezegd: “Natuurlijk mag je aan werknemers vragen of zij gevaccineerd zijn”. Vóór 14 september 2021 werd deze vraag echter door de overheid ontkennend beantwoord, de site van de overheid vermeldde hierover het volgende: “U mag niet aan uw werknemers vragen of ze zijn gevaccineerd. U mag ook niet vragen om een vaccinatiebewijs. Dit mag niet door hun privacy”.
Het frappante is dat de overheid op 14 september haar advies heeft gewijzigd: “De werkgever mag vragen of ze gevaccineerd zijn. Daar moet dan wel een goede reden voor zijn”. Het is echter de vraag wat een goede reden is.

Daarnaast blijven de privacyaspecten onbelicht. Op de werkvloer heb je recht op privacy. Alleen het vragen naar de vaccinatiestatus wordt niet verboden op grond van de AVG. De Autoriteit Persoonsgegevens bevestigt dit. Het registreren van vaccinatiegegevens leidt tot verwerken van gezondheidsgegevens; dit is verboden op grond van artikel 9 AVG. Privacy experts zijn op hun hoede omdat het antwoord op deze vraag immers kan leiden tot het schenden van privacy (het creëren van medische apartheid). Stelt een werkgever deze vraag wel aan een werknemer dan kan de werknemer ervoor kiezen een beroep op een grondrecht (o.a. 8 EVRM, Grondwet, internationale verdragen) te doen waardoor de vraag überhaupt niet hoeft te worden beantwoord.

Toch zijn er verschillende bedrijven die hun werknemers vragen naar vaccinatiestatus: denk aan Delta Loyd, Ticketmaster en Leaseplan. Wat bij deze bedrijven gebeurt is dat de werknemer naar huis wordt gestuurd op het moment dat deze geen QR-code kan (of wil) overleggen. De werkgever kan op basis hiervan vaststellen welke werknemers wel en niet zijn gevaccineerd, in feite wordt er geturfd aan de deur. De werkgever mag deze gegevens echter niet verwerken op grond van artikel 9 AVG. Het betreft immers medische informatie en deze informatie kan leiden tot uitsluiting.

Meer hierover weten? Luister naar de Podcast 9 tot 5, aflevering 10.

2. Mag je als werkgever een werknemer verplichten zich te laten vaccineren? 

Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen een directe en een indirecte verplichting. Een directe verplichting is in Nederland niet toegestaan. Dat wil zeggen dat een werkgever een werknemer dus niet kan verplichten zich te laten vaccineren tegen corona. In bepaalde landen worden zorgmedewerkers verplicht zich te laten vaccineren. Minister Hugo de Jonge wil dit ook in Nederland invoeren, maar een wettelijke basis hiervoor ontbreekt vooralsnog.

Bij een indirecte verplichting kan een werkgever aangeven dat een vaccinatie voor een functie nodig is. Indien de werknemer niet aan de verplichting kan voldoen zal naar een andere functie (moeten) worden gezocht of dient de werknemer thuis te werken indien dit mogelijk is. In dit kader is de uitspraak die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in april eerder dit jaar heeft gedaan interessant. In Tsjechië is bij wet bepaald dat ouders hun kinderen moeten vaccineren tegen een negental ziektes (onder andere polio, hepatitis B en tetanus). Wordt daar niet aan voldaan, dan kunnen kinderen niet worden toegelaten tot de kleuterschool en krijgen de ouders een geldboete. Een aantal ouders gingen hiertegen in beroep bij de rechter. Uiteindelijk kwam de zaak bij het EHRM terecht. Centrale vraag was of de door Tsjechië gehanteerde regels, die feitelijk neerkomen op een indirecte vaccinatieplicht, waren toegestaan. Het EHRM vond van wel.

Er is in Nederland nog geen uitspraak gewezen waaruit blijkt dat een indirecte vaccinatieplicht is toegestaan. Bij bepaalde functies kan het wel essentieel zijn dat een werknemer zich laat vaccineren, bijvoorbeeld in de zorg. In dat geval kan het gezondheidsbelang zwaarder wegen waardoor het verplichten is toegestaan. Daarnaast dient een werkgever op grond van de Arbowet te zorgen voor een veilige werkomgeving. Naar alle waarschijnlijkheid zullen naar aanleiding van het arrest van het EHRM de eerste uitspraken in het najaar door de Nederlandse rechter worden gewezen. Mocht een indirecte vaccinatieplicht toch zijn toegestaan, dan mogen deze gezondheidsgegevens conform de AVG niet worden verwerkt, tenzij sprake is van heel bijzondere omstandigheden.

3. Mag je als werkgever een werknemer verplichten een mondkapje te dragen? 

Er is welgeteld één uitspraak gepubliceerd over het dragen van een mondkapje met betrekking tot het instructierecht. Ongetwijfeld zijn er meer uitspraken gewezen maar deze zijn helaas (nog) niet gepubliceerd. In de betreffende uitspraak van 13 januari 2021 oordeelde de kantonrechter dat het dragen van een mondkapje kan worden verplicht op grond van het instructierecht. Let wel: deze uitspraak is gewezen op het moment dat nog een mondkapjesplicht gold. Op dit moment is dit echter niet meer het geval. Om deze reden zal het instructierecht nu eerder door een grondrecht kunnen worden beperkt. De kantonrechter te Assen oordeelde op 26 juli 2021 (ongepubliceerde uitspraak) dat het voorkómen van besmettingen op de werkvloer een legitiem doel is en dat daarom een inbreuk mag worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer. De vraag is of de rechter de juiste maatstaaf heeft gehanteerd nu een legitiem doel bij wet moet worden voorzien. Daarnaast valt te betogen dat het dragen van een mondkapje – ‘het middel’ – in bepaalde situaties niet passend en noodzakelijk is.

4. Kan een werkgever zijn personeel dwingen naar kantoor te komen?

Op grond van de wet (Wet flexibel werken) kan een werknemer een verzoek indienen om thuis te werken in plaats van op kantoor; de werkgever kan dit verzoek op iedere grond afwijzen. Dit is anders als de werkgever geen veilige werkplek kan garanderen. Er is een nieuw initiatiefwetsvoorstel (Wet werken waar je wilt) op 27 januari 2021 ingediend waarin is bepaald dat een werkgever alleen een verzoek mag afwijzen indien er een ‘zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang’ is dat zich tegen deze wijziging verzet. Een werkgever wordt aangeraden een duidelijk thuiswerkbeleid op te stellen. Hierbij is het van belang dat er duidelijke afspraken worden gemaakt over onder andere de inrichting van de thuiswerkplek. De werkgever heeft immers een zorgplicht voor een veilige werkomgeving.

5. Kun je als werkgever een werknemer ontslaan als hij een vaccinatie weigert?

Zoals reeds eerder vermeld geldt in Nederland geen directe vaccinatieplicht. In Nederland heeft de rechter dan ook nog geen uitspraak gedaan over ontslag wegens het weigeren van een vaccinatie. Een rechter in Curaçao heeft hierover wel een uitspraak gedaan. In deze zaak werd een werknemer op staande voet ontslagen omdat zij een vaccinatie weigerde. Hoewel het Nederlandse arbeidsrecht niet van toepassing is, is de argumentatie van het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao interessant. Een inbreuk op een grondrecht kan gerechtvaardigd zijn als het een legitiem doel dient, de handeling die inbreuk maakt een geschikt middel is, de inbreuk evenredig is voor het bereiken van het beoogde doel en het doel niet ook op een minder ingrijpende wijze kan worden bereikt. In deze zaak was er geen sprake van een legitiem doel: het blootstellingsrisico was te klein. Het ontslag op staande voet hield geen stand, maar een verzoek tot ontbinding (wegens een verstoorde arbeidsverhouding) werd wel toegewezen. Privacy rechtelijk roept dit uiteraard vragen op nu een werkgever niet aan een werknemer mag vragen of hij gevaccineerd is. Hierbij is van belang het Caribisch Nederland, Sint-Maarten en Curaçao niet gebonden zijn aan de AVG.

6. Mag een werkgever een ongevaccineerde werknemer toegang tot de werkvloer weigeren?

Nee, de keuze van een werknemer zich niet te laten vaccineren kan er in principe niet toe leiden dat hem toegang tot de werkvloer wordt ontzegd. In het geval dat de werkgever hiertoe wel overgaat, dient werknemer een brief te sturen waarin hij vermeldt dat hij zich bereid en beschikbaar houdt voor de bedongen arbeid. Er kan hier een brief worden gedownload die bestemd is voor de werknemer die van mening is dat zijn werk ook thuis kan worden verricht. De inhoud van de brief komt op het volgende neer: werknemer geeft aan dat de werkzaamheden zonder problemen en zonder enige aanpassing kunnen worden verricht. Mocht het zo zijn dat de werkgever van mening is dat hij niet zoals vanouds zijn gebruikelijke werkzaamheden kan verrichten dan geldt het volgende. Op grond van goed werkgever- en werknemerschap (artikel 7:611 BW) dienen werkgever en werknemer samen te onderzoeken of aanpassing van zijn werk tot de mogelijkheden behoort. Samen dienen zij vast te stellen hoe het risico op besmetting met het coronavirus voor werknemers, collega’s en eventuele klanten kan worden beperkt. Als er alternatieve, redelijke maatregelen mogelijk zijn, dan zal de werknemer hier positief op in horen te gaan.

Voorbeelden zijn:

• een aangepast werkrooster;

• werken op andere werkplek;

• het gebruik van persoonlijke
  beschermingsmiddelen;

• of, als het werk het toelaat, thuiswerken.

Als de werkgever overgaat tot het weigeren van toegang tot de werkvloer en weigert de werkgever loon te betalen, dan kan een kort geding bij de kantonrechter worden gestart. In dat geval heeft de werknemer recht op loon, het is immers de keuze van werkgever geen toegang tot de werkvloer te verschaffen (of andere alternatieve maatregelen te treffen) en het gaat dus niet om werkweigering van de werknemer. In het geval dat het loon niet wordt betaald, kan de werknemer naast dat salaris een wettelijke verhoging tot maximaal 50% claimen.

7. Kan de werknemer zelf ontslag nemen?

Maes Law heeft de afgelopen weken tal van gesprekken met ongevaccineerde werknemers gevoerd die zich in een lastige positie bevinden. De verhalen variëren van werkgevers die streng in de leer zijn tot werkgevers die begrip hebben voor de keuze van werknemer zich niet te laten vaccineren. In het laatste geval kunnen werkgever en werknemer overeenkomen de arbeidsovereenkomst door middel van een beëindigingsovereenkomst te beëindigen. Dit is gunstig voor de werknemer omdat hij dan nog steeds recht heeft op een WW-uitkering; indien een werknemer namelijk zelf ontslag neemt, heeft hij geen recht op een WW-uitkering. De werknemer kan ook om ontbinding bij de kantonrechter vragen. In bepaalde gevallen kan de werknemer zelfs recht hebben op een billijke vergoeding.

8. Kun je als werkgever een werknemer verbieden naar een code-oranje-gebied of naar een code-rood-gebied op vakantie te gaan?

De meningen zijn hierover verdeeld, wij zijn van mening dat dit van de situatie afhangt. Indien een werknemer op vakantie gaat naar een risicogebied dan weet hij dat hij in quarantaine moet. Als de functie van de werknemer niet via thuiswerken kan worden uitgevoerd, dan heeft een werkgever een zwaarwegend bedrijfsbelang om de vakantie te verbieden. Denk bijvoorbeeld aan een heftruckoperator die alleen op de werkplek zijn werk kan uitvoeren. De kantonrechter te Limburg heeft dit onlangs bevestigd.

Meer weten over de kleurcode van een land? Klik op de volgende link.

9. Dien je als werkgever het loon door te betalen als een werknemer naar een code-oranje gebied op vakantie is geweest en deze daarna in quarantaine moet blijven?

Indien een werknemer naar een land met een kleurcode oranje of rood op vakantie gaat dan moet hij in quarantaine. De werkgever kan een werknemer niet verplichten om het quarantaine-advies op te volgen. Hij mag de werknemer wel de toegang tot de werkplek ontzeggen. De werkgever moet het loon doorbetalen als de werknemer zijn functie thuis (in quarantaine) kan verrichten. De kaarten liggen echter anders als de functie niet thuis kan worden uitgevoerd, zoals bij de heftruckoperator uit het vorige voorbeeld. In dat geval komt het niet werken voor het risico van de werknemer en ontvangt hij geen loon.

10. Heeft een werknemer recht op loon als de school van zijn kind dicht gaat?

Dit hangt van de situatie af. Indien er sprake is van een noodsituatie dan kan er een beroep worden gedaan op calamiteitenverlof. Het kind hoeft in dit geval niet ziek te zijn. Het dient wel te gaan om ‘onvoorziene’ of ‘zeer bijzondere persoonlijke’ omstandigheden. De werkgever betaalt het salaris door tijdens het verlof. Dit verlof kan van een paar uur tot een paar dagen duren, dit is afhankelijk van de situatie. Indien de werknemer wordt geconfronteerd met het met een sluiting die op zeer korte termijn plaatsvindt dan kan er sprake zijn van een noodsituatie. Op kortdurend zorgverlof kan een beroep worden gedaan als het kind ziek is. Hiervan dient de werknemer bewijs te overleggen als de werkgever hiernaar vraagt. Tijdens het verlof betaalt de werkgever ten minste 70% van het salaris door. Als dat minder is dan het minimumloon, dan ontvangt de werknemer het minimumloon. In de cao kan een bepaling zijn opgenomen waarin is bepaald dat 100% van het loon dient te worden betaald.

11. Kan een werkgever werktijdverkorting aanvragen?

Per 1 oktober 2021 kan een werkgever geen werktijdverkorting aanvragen.

12. Mag je als werkgever een werknemer verbieden zich te laten vaccineren? 

Je kunt het als werkgever niet verbieden dat je werknemer zich niet laat vaccineren; de werknemer heeft zelfbeschikkingsrecht.

Heb je nog een vraag of heb je meer informatie nodig over een van de onderwerpen? Neem dan even contact op met Ronald Beltzer of Tessa Lust.