Rutte III / IV of OMT I?
Bericht naar aanleiding van de uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag tegen de lockdown
Vandaag rond tien uur ontving ik als advocaat van de zes eisers de teleurstellende uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag (persbericht De Rechtspraak). Mede namens de zes eisers én het team wat binnen mijn kantoor aan deze zaak heeft gewerkt, zal ik hierna proberen de uitspraak wat nader te duiden en daar in de mate van het mogelijke conclusies aan te verbinden.
Net als bij het kort geding in eerste aanleg tegen de coronapas, gold ook hier weer: prima zitting, teleurstellende uitspraak. En wel zodanig teleurstellend, dat je je afvraagt of je als advocaat dit soort zaken nog wel moet willen doen bij gebrek aan een effectieve rechtsbescherming. Het is niet eens zozeer de uitkomst die ons dwarszit, maar de onderbouwing, of, beter gezegd: het gebrek daaraan, die de uitspraak van de Voorzieningenrechter zo slecht te verteren maakt.
Het begint bij rechterlijke overweging (‘r.o.’) 5.2: de befaamde en uit rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (‘EHRM’) geleende ‘margin of appreciation’. Dat wordt uitgelegd als een ‘ruime beoordelingsvrijheid’ van de Staat, hetgeen zowel juridisch als taalkundig een slechte vertaling is. Daarin ziet de Voorzieningenrechter een beperking van zijn vrijheid om te toetsen aan de noodzaak van de keuzes die de Staat maakt. Deels is dat zo, maar deels is dat onjuist: wanneer het gaat om een inbreuk op of schending van grondrechten, moet er vol getoetst worden en niet terughoudend. Grondrechten verdienen immers een scherpere waarborging. In dezelfde overweging krijgt de uitvoerende macht – het Kabinet – van de Voorzieningenrechter vrijwel alle vrijheid: “De besluiten die het kabinet in dit kader neemt, zijn voortdurend onderwerp van politiek debat en afwegingen op dit gebied behoren bij uitstek tot het domein van de uitvoerende macht.”
De Voorzieningenrechter gaat in r.o. 5.3 vervolgens in op de rol van de Tweede Kamer en stelt dat ons betoog dat de Tweede Kamer sinds de start van de coronacrisis een volgzame rol heeft aangenomen niet overtuigend zou zijn. Echter, ons betoog omvatte niet alleen het democratisch proces (wat volledig mank loopt), maar met name de inbreuk op of schending van grondrechten die de Voorzieningenrechter dus wel vol had moeten toetsen. De Voorzieningenrechter heeft dat namelijk het in kort geding tegen de coronapas wél onderkend (maar vervolgens niet toegepast): “Mr. Maes en Lenting hebben met juistheid gesteld dat vol moet worden getoetst of met het coronatoegangsbewijs inbreuk wordt gemaakt op deze bepalingen.”
In r.o. 5.4 wordt dat nog maar een keer bevestigd en komt de aloude boutade: “Alleen als evident is dat de Staat onjuiste keuzes maakt en de Staat aldus niet in redelijkheid voor het gevoerde beleid heeft kunnen kiezen, is plaats voor rechterlijk ingrijpen.” Welnu, dat is exact wat we hebben aangevoerd, met name in relatie tot de omikronvariant nu wij bij het aankondigen van het kort geding al met een hoge mate van zekerheid op basis van buitenlandse data en studies wisten waar het RIVM gisteren pas mee kwam: omikron zorgt voor meer besmettingen (dat hebben we inderdaad niet betwist want dat is onbetwistbaar zo), maar wordt gekenmerkt door een relatief mild ziekteverloop met dalende ziekenhuis / IC-opnames en vrijwel geen mortaliteit. Ik heb het in mijn pleidooi niet voor niets een spreekwoordelijk ‘airborne vaccine’ genoemd: niet of nauwelijks de lasten – mild verloop, weinig mortaliteit – maar wel de lusten – natuurlijke immuniteit. Als je dat afzet – zelfs met een bepaalde onzekerheidsmarge – tegen de enorme lasten en kosten waarmee een harde lockdown 100% zeker gepaard gaat, dan heb je als Staat een evident onjuiste keuze gemaakt en had je aldus niet in redelijkheid tot het gevoerde beleid kunnen komen.
Het gevolg: de weg lag in onze ogen onmiskenbaar open voor rechterlijk ingrijpen. Sterker nog, ik heb de Voorzieningenrechter via een subsidiaire vordering de mogelijkheid geboden om de zitting deze week opnieuw te openen om de meest recente data weer even tegen het licht te houden en dan pas een besluit te nemen, derhalve met een veel kleinere onzekerheidsmarge. Dan had hij ook formeel kennis kunnen nemen van het nieuwsbericht van het RIVM van gisteren en was hij mogelijk tot een andere afweging gekomen.
Hoewel, vanaf r.o. 5.5 is het weer ‘OMT voor’ en ‘OMT na’ en doen andere analyses er kennelijk niet toe. Zo zegt de Voorzieningenrechter dat er geen plaats is voor ‘battle of experts’ in kort geding (r.o. 5.7), waarmee hij impliciet erkend dat we wel deskundig zijn (zie ook iets verder in r.o. 5.7). Als je dan toch een lichtpuntje wilt zien, dan is dit er ééntje. Maar als naast de onzekerheid – waaraan toevallig gisteren een einde is gekomen nu het RIVM eindelijk ook het ‘omikronlicht’ heeft gezien – ook de volgende door de Voorzieningenrechter gegeven overweging al genoeg kan zijn om de harde lockdown in stand te houden, dan is het einde echt volledig zoek en was deze zaak dus feitelijk niet te winnen: “Om “tijd te kopen” voor de boostercampagne en de uitgangspositie van de zorg te verbeteren door de verspreiding van de omikronvariant te vertragen heeft het OMT de door het kabinet afgekondigde lockdown geadviseerd.”
Zelfs als we ervan uitgaan dat die boostercampagne wel degelijk effect zal hebben – en daaraan kan sterk getwijfeld worden omdat de ‘boosterbereidheid’ laag is en de vaccins, inclusief de booster, zo lek zijn als een mandje en bovendien vrijwel niet opgewassen zijn tegen de omikronvariant – dan nog is de maatschappij dus nogmaals het slachtoffer van intens slecht beleid van de Minister van VWS: andere landen waren al bijna klaar met ‘boosteren’ toen wij nog moesten beginnen. En er is dan ook geen enkel ander land in Europa wat in deze periode een lockdown voor de kiezen heeft gekregen.
Maar daarmee hebben we het kernprobleem van deze jurisprundentielijn nog niet te pakken: het kernprobleem is de status van de adviezen van het OMT én de overweging dat ‘er geen consensus hoeft te bestaan onder deskundigen over de noodzaak van te nemen maatregelen om daartoe over te mogen gaan.’ Lees: het OMT is onaantastbaar, wat je er ook tegen inbrengt en hoe schadelijk en onzinnig de maatregelen die ze ‘adviseren’ ook zijn. Gelet op de steeds wisselende, relatief kortdurende maatregelen heeft een bodemprocedure eigenlijk geen zin omdat die te lang duurt en in kort geding is geen plaats voor een ‘battle of experts’. Daarbij ligt de toetsingslat zo hoog dat het Kabinet – en daarmee het OMT – in feite onaantastbaar zijn. Ik heb dit stuk dan ook niet voor niets ‘Rutte III / IV of OMT I?’ genoemd: niet Rutte III of IV hebben het voor het zeggen, maar het OMT. En als ik heel erg negatief zou denken, dan zou je je zelfs nog kunnen afvragen of het OMT niet doet wat het Kabinet vraagt.
Maar goed, van een effectieve rechtsbescherming is niet of nauwelijks sprake in deze en dus draaien we al twee jaar in rondjes en gaan we van de ene maatregel die niet of nauwelijks werkt naar de andere. Experimenteren op maatschappelijke schaal dus, zonder enige vorm van ‘accountability’. Dan doen we maar een dotje toch? Als dit niet werkt – zeg een avondklok – dan hebben we nog wel een ander experimentje – een harde lockdown – en als die niet werkt dan gaan we boosteren en als dat niet werkt dan proberen we 2G een keer uit en zo gaat het maar door. En geen rechter die ze tot op heden terugfluit, terwijl de Raad voor de Rechtspraak wel degelijk de wenkbrauwen fronst over het waarborgen van onze grondrechten. Zo stelde de raad dat het niet de taak van het OMT is om aan grondrechten te toetsen.
Maar als de Kamer het niet doet en de Voorzieningenrechter meent zich terughoudend te moeten opstellen, wat is er dan nog mogelijk? Niet zo veel, zo blijkt uit r.o. 5.9.: “Dat de precieze effecten van de lockdown niet kunnen worden vastgesteld, maakt niet dat de Staat onrechtmatig handelt door deze maatregel te hanteren.”, zo stelt de Voorzieningenrechter. Je zou toch verwachten dat er iets meer eisen worden gesteld aan het optreden van de Staat wanneer het gaat om zulke ernstige inbreuken op of schendingen van onze grondrechten? Nou, blijkbaar niet, want vervolgens wordt zelfs bij ons de taak neergelegd om met alternatieven te komen: “Daarbij komt dat de Staat onweersproken heeft gesteld dat er geen andere maatregelen zijn die op dezelfde manier het aantal contacten kunnen beperken.” Wie zegt dat beperking van het aantal contacten noodzakelijk is? Wij niet maar het OMT. Zoals al eerder aangegeven is besmettelijkheid niet de issue; het gaat erom of mensen er ernstig ziek van worden of zelfs aan overlijden. Ziektelast, mortaliteit en ziekenhuiscapaciteit, dat zijn de criteria. De rest is, zeker bij deze variant, nuisance.
Dat is ook de strekking van een artikel in de Telegraaf van vandaag. Het OMT is een niet democratisch want ongekozen, ad hoc ingesteld adviesorgaan van ‘experts’ – technocraten – die alleen oog lijken te hebben voor de bestrijding van het virus en totaal geen oog lijken te hebben voor de enorme financiële, economische, mentale en fysieke nevenschade van dit beleid. Ook de Voorzieningenrechter maakt er geen woorden aan vuil, terwijl dat nochtans de kern van ons betoog was: omikron is hoogstwaarschijnlijk gunstig – althans, alle thans beschikbare data wijzen in die richting – maar een harde lockdown is 100% zeker zeer ongunstig.
‘Het zekere voor het onzekere nemen’ zou dus in dit geval niet moeten zijn wat de Staat doet, maar wat wij voorstellen. De zekere schade voorkomen door geen lockdown in te voeren en niet af te gaan op het onzekere en onrealistische doemscenario wat het RIVM op basis van onzekere en onverifieerbare modellen aan ons heeft voorgeschoteld. De Voorzieningenrechter gaat hier echter niet in mee en zegt dat wij onvoldoende zouden hebben aangetoond dat de modellen van het RIVM niet kloppen. Nu hadden wij dit graag willen doen, ware het niet dat het VWS en het RIVM die modellen en alle onderliggende data achterhouden. Dat hebben wij op zitting ook betoogd.
Net als wij bent u waarschijnlijk enorm teleurgesteld in de uitspraak van de Voorzieningenrechter. Als je dat legt naast opnieuw een golf aan uiterst kwalijke en discriminerende uitspraken van wereldleiders, dan vraag je je af of je in deze wereld nog wel wilt wonen. Zo zei president Macron van Frankrijk gisteren nog dat hij ongevaccineerden ‘tot het einde dwars zou zitten’ en dat zij zelfs niet meer kunnen worden aangemerkt als ‘burgers’ van Frankrijk.
En we hoeven u niet te vertellen wat ‘QR-lozen’ in Oostenrijk nu al doormaken en nog te wachten staat. Idem Italië, Duitsland en vele andere ‘beschaafde’ landen. Je zou bijna denken dat daar een bepaald plan achter zit.
De eisers – en dat ben ik roerend met ze eens – voelen er onder dit gesternte vooralsnog weinig voor om hoger beroep tegen deze uitspraak in te stellen. Maar zodra wij weer ruimte zien om ons juridische steentje weer bij te dragen, dan zullen wij dat op dat moment beoordelen. Op naar het hoger beroep inzake de coronapas op 14 januari 2022.
Hou vol en dank voor uw steun.
Mr. Bart Maes