1 juni 2021: ingrijpende gevolgen voor de uitzendbranche

1. Inleiding

1.1 Op 1 juni aanstaande loopt de periode van algemeenverbindendverklaring (avv) van de twee uitzend-cao’s in Nederland – kort gezegd: de ABU-cao en de NBBU-cao – af, en komt de uitzendsector in een “cao-loze” periode terecht. Dat betekent juridisch en praktisch nogal wat voor de (in 2020) 211 000 uitzendkrachten.[1]

1.2 Zoals bekend zal zijn, hebben uitzendwerkgevers meer arbeidsrechtelijke (vooral: ontslagrechtelijke) vrijheden dan andere werkgevers en kunnen zij, soms vergaand, afwijken van de normaal geldende, wettelijke regeling. De belangrijkste afwijkingen zijn alleen door middel van een cao te realiseren. Denk aan het befaamde fasensysteem (dat een langdurige afwijking vormt van de ketenregeling van art. 7:668a BW) en de verlenging van de periode waarbinnen een uitzendwerkgever gebruik kan maken van het zogenoemde uitzendbeding (art. 7:691 lid 2 BW). Lopen de cao’s af, dan zijn deze afwijkingen in feite niet langer rechtsgeldig.

1.3 In deze bijdrage zal ik ingaan op de cao-rechtelijke gevolgen voor de uitzendsector van het aflopen van de avv-periode. Overigens lopen dan tegelijkertijd beide cao’s zelf af: de duur van de cao’s en hun avv zijn dus op elkaar afgestemd. We zullen zien dat veel regels die nu zo kenmerkend zijn voor de uitzendbranche, op losse schroeven komen te staan. Dat heeft alles te maken met ons cao-systeem. Laten we daar eens nader naar kijken.

2. Binding

2.1 Binding aan de cao is mogelijk op drie gronden die alle drie hun eigen juridisch kader kennen:

A. Leden van de ABU of NBBU en hun gebonden werknemers – vakbondsleden): de normerende werking van art. 9 Wet Cao zorgt ervoor dat de bepalingen van de cao doorwerken in hun individuele arbeidsovereenkomst, inclusief afwijkingen van de wet (“3/4-dwingend recht”).

B. Alle werkgevers en werknemers in de sector: Algemeenverbindendverklaring bindt werkgever en werknemer die onder de reikwijdte van de cao vallen en daarmee ook ongebonden werkgevers en hun werknemers.

C. Ongebonden werknemers bij leden van de ABU en NBBU: incorporatie in de arbeids- c.q. uitzendovereenkomst – in de praktijk toegepast door alle gebonden werkgevers in alle arbeidsovereenkomsten, voor zowel gebonden als ongebonden werknemers. Hierdoor worden (werkgevers en) werknemers contractueel gebonden en is de cao dus toch feitelijk van toepassing

2.2 De hiervoor genoemde bindingsgronden kunnen naast elkaar bestaan. Zo kan een gebonden werkgever op drie manieren gebonden zijn: door avv, doordat hij ABU- of NBBU-lid is en/of doordat hij met een ongebonden werknemer een contractuele afspraak over toepassing van de cao heeft (incorporatiebeding). Als één van deze gronden van binding wegvalt, heeft dat niet (noodzakelijk) rechtsgevolgen voor de andere grond. Een onderneming kan – bijvoorbeeld – het lidmaatschap van de ABU of NBBU opzeggen, maar nog steeds gehouden zijn voor het huidige personeel (allereerst vanwege de specifieke verplichting van art. 10 Wet Cao, maar ook vanwege incorporatie en voortdurende avv) de cao toe te passen. Opzegging van lidmaatschap neemt ook niet weg dat bepalingen van de cao die door een incorporatiebeding deel uitmaken van de arbeidsovereenkomst(contractueel) van kracht blijven (“nawerking”, zie hierna). Dat laatste kan zelfs na 31 mei 2021 nog zo zijn.

2.3 Het systeem van de onze Wet Cao leidt ertoe dat indien zowel werkgever als werknemer aan de cao-bepalingen gebonden zijn (en wel door hun lidmaatschap van een van de cao-sluitende partijen of door een incorporatiebeding), de op 1 juni geëxpireerde cao blijft nawerken in de individuele arbeidsovereenkomst. De werking van de cao ‘als cao’ eindigt wel als die cao afloopt. Daardoor zijn partijen vrij nieuwe afspraken te maken (het in art. 12 Wet Cao opgenomen verbod (slechtere) afwijkende afspraken te maken vervalt dan). Doen zij dat niet, dan blijven de oude (cao)afspraken gelden, ofwel: de arbeidsovereenkomst waarin die cao-bepalingen zijn geïncorporeerd, loopt door.[2]

2.4 Dit doorlopen, nawerking, geldt steeds indien cao-bepalingen deel uitmaken van de arbeidsovereenkomst door lidmaatschap van een cao-sluitende vakbond en/of door een incorporatiebeding. Avv werkt echter niet na.[3] Dat betekent dat indien een werkgever niet zelf lid is van de ABU of de NBBU, maar alleen door de avv gebonden is, hij na 31 mei in principe niet met nawerking wordt geconfronteerd. Zo ontstaat dis een verschil tussen wergevers die wel, en werkgevers die niet lid zijn van de ABO of de NBBU.

3. Enkele belangrijke gevolgen na na 31 mei 2021 (datum aflopen cao & avv)

3.1 Hieronder zal ik de belangrijkste thema’s behandelen die zien op het aflopen van de cao’s (alsmede de algemeenverbindendverklaring).

Uitzendbeding

Het in beide cao’s opgenomen uitzendbeding, dat een cao-afwijking van de wet vormt (3/4-dwingend recht), zal in mijn optiek na 31 mei 2021 niet meer geldig zijn. Een op dat moment bestaande arbeidsovereenkomst kan vanaf dat moment niet langer worden beëindigd met een beroep op het beding (althans: niet meer na 26 weken na aanvang, zie hierna), omdat het (onmiddellijke) rechtsgevolg op 1 juni nog niet is ingegaan en een beroep op het beding daarmee geen cao-basis meer heeft. Na 31 mei 2021 aangegane uitzendovereenkomsten vallen uiteraard evenmin onder de cao-verlenging. Men valt terug op de wettelijke regeling van artikel 7:691 lid 2 en 3 BW, wat inhoudt dat het uitzendbeding na 26 weken niet meer kan worden ingeroepen (ervan uitgaande dat het wel schriftelijk is overeengekomen). Een schriftelijke afwijking van de wet is uiteraard niet genoeg om de cao-regeling in stand te houden.

Ontbindende voorwaarde bij ziekte

Hetzelfde geldt voor de in beide cao’s opgenomen regeling, inhoudende dat in geval van arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht de uitzendovereenkomst met uitzendbeding geacht wordt “direct na de ziekmelding met onmiddellijke ingang van rechtswege te zijn beëindigd op verzoek van de opdrachtgever”. In feite gaat het hier ook om de toepassing van het uitzendbeding. Ik zie hier af van een uiteenzetting over de rechtsgeldigheid van dit beding, maar merk op dat die geldigheid ernstig ter discussie staat.[4] Samengevat: de regeling dat bij ziekte de uitzending eindigt, zal voor alle werkgevers en werknemers in de sector vervallen per 1 juni 2021.

Fasenysteem

Ook het fasensysteem is alleen in de huidige vorm mogelijk omdat het in de cao’s is opgenomen. De wettelijke regeling is dat de ketenregeling van artikel 7:668a BW pas na 26 weken ingaat, maar dat betekent dus wel dat (na 26 weken) maximaal drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden gesloten binnen drie jaar daarna. Het huidige fasensysteem is een afwijking bij cao, toegestaan door artikel 7:691 lid 8 BW, maar als er geen cao meer is, is de afwijking in het fasensysteem evenmin mogelijk. Dit is vooral van belang voor:

• het hiervoor genoemde uitzendbeding: dat vervalt na 31 mei 2021. In feite betekent dit, dat arbeidsovereenkomsten c.q. uitzendovereenkomsten ontstaan zonder uitzendbeding (en dan voor onbepaalde of bepaalde tijd, afhankelijk van wat op dat moment de juridische status van het contract is).

• de ketenregeling: er is geen 78 weken durende fase A meer, omdat de afwijking van artikel 7:668a lid 1 jo. lid 8 BW (verlenging van de 26-wekentermijn tot maximaal 78 weken) niet meer op een cao is gebaseerd en daarmee na 31 mei direct ongeldig is geworden. Risico is hier dat indien de werknemer, teruggerekend vanaf 26 weken na indiensttreding, al meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd heeft gehad, hij direct een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft. Mij dunkt echter dat we dat niet te snel mogen aannemen. Partijen hoefden hier geen rekening mee te houden. Het enkele aflopen van een cao waarin een afwijking van de wet was toegestaan mag niet meebrengen dat met terugwerkende kracht de rechtspositie van partijen ingrijpend wordt veranderd. Kortom: men mag het laatste contract voor bepaalde tijd “uitzitten”, maar een nieuw contract buiten de kader van de wet is niet langer mogelijk.

Loon bij arbeidsongeschiktheid

De cao’s kennen een regeling die voor de werknemer gunstiger is dan de wet voorschrijft (kort gezegd luidt de wet: 70% loondoorbetaling van maximum-dagloon gedurende 104 weken). De cao’s schrijven een doorbetaling voor van, kort gezegd, 90% in het eerste jaar en 80% in het tweede jaar. De vraag is of deze van de wet afwijkende hoogte van de loondoorbetaling ook na 31 mei 2021 geldt. Dat lijkt zo te zijn wegens nawerking van de cao (zie hiervoor). ABU- en NBBU-leden en hun werknemers blijven dus onder de regeling van hun geëxpireerde cao vallen, totdat nieuwe afspraken worden gemaakt. Dat geldt ook voor nieuwe ziektegevallen. Voor niet-ABU- en niet-NBBU-leden speelt hier iets speciaals. Zij waren alleen door de avv gebonden. Voor hen geldt geen nawerking, en dus is steeds het uitgangspunt dat zij direct na afloop van de avv op het wettelijke systeem terugvallen (tenzij zij contractueel iets anders hebben afgesproken). Op basis van de rechtspraak van de Hoge Raad mogen we echter aannemen dat toch sprake is van een zekere vorm van ‘nawerking’ ten aanzien van werknemers die al arbeidsongeschikt zijn op het moment van aflopen van de cao.[6] Praktisch betekent dit, dat een werknemer van een niet-ABU- of niet-NBBU-lid, die op 1 juni 2021 ziek is, gerekend vanaf zijn eerste ziektedag, gedurende maximaal 104 weken daarna recht behoudt op de cao-regeling. Nieuwe ziekmeldingen na 31 mei 2021 behoeven door niet-ABU- en niet-NBBU-leden niet meer conform de afgelopen cao te worden behandeld.

Inlenersbeloning

Hiervoor geldt hetzelfde als wat over het loon bij arbeidsongeschiktheid is vermeld: de regeling in de cao’s, die voor werknemers nu gunstiger zijn dan de wet (Waadi) voorschrijft, werken na voor leden en hun werknemers, maar voor niet-leden gaat direct de beperktere regeling van artikel 8 Waadi gelden. Dit kan dus concurrentieverstorend werken. Dit principe van nawerking voor leden en geen nawerking voor niet-leden geldt overigens voor het grootste deel van de beide cao’s (vakantie, verlof, arbeidsduur, uitruil, faciliteiten enz.).

4. Nieuwe cao, andere partijen?

4.1 Het is geen geheim dat de vertraging van de nieuwe uitzend-cao’s komt door onenigheid tussen sociale partners. Het staat de ABU en de NBBU natuurlijk in principe vrij na 31 mei 2021 te pogen een nieuwe cao te sluiten met andere partijen, Er is immers geen plicht met dezelfde partijen een cao te sluiten, zeker niet indien eerder overleg niet tot resultaat heeft geleid. Een gerechtelijke actie van grote bonden zoals FNV en/of CNV om wederom/alsnog aan de onderhandelingstafel te worden toegelaten zal niet erg succesrijk zijn. Men zal dan moeten aantonen waarom een gunstig resultaat (lees: een cao) nu wél zou lukken.

4.2 Maatschappelijk bestaat het risico van onrust. FNV en/of CNV zouden tot collectieve actie kunnen besluiten om zo een beter cao-resultaat af te dwingen. Een staking zal men niet snel kunnen verbieden, zeker niet indien deze in feite over arbeidsvoorwaarden gaat en degene tegen wie de staking zich richt de directe wederpartij bij cao-onderhandelingen is.[7]

4.3 Juridisch bestaat het bezwaar, dat leden van de FNV en/of het CNV zich niet gebonden achten aan de nieuwe cao’s, omdat ‘hun’ bond niet heeft meegetekend. Rechters hebben in het verleden wel geoordeeld dat een incorporatiebeding niet zag op een opvolgende cao die door andere partijen was aangegaan. Dit speelt des ter sterker indien de niet-meetekenende bonden grote bonden zijn die voorheen wel meetekenden.[8] Ik zie hier voor de ABU en de NBBU een duidelijk risico. De nieuwe cao’s zullen dan immers voor een substantieel deel van de werknemers niet gelden, en daarmee evenmin in aanmerking komen voor avv zodat niet-leden zich de nieuwe cao niet hoeven te laten welgevallen.

4.4 Daar komt bij, dat de huidige cao’s in dat geval zullen nawerken, en dat men nawerking in de nieuwe cao’s niet zomaar zal kunnen uitsluiten (het gaat immers om andere partijen). Dan ontstaat de ongewenste situaties dat een deel van de werknemers onder de nieuwe cao’s valt, terwijl een substantieel ander deel zich zal kunnen blijven beroepen op nawerking van de na 31 mei afgelopen cao’s.

Slot

Samengevat zijn er voor de ABU en de NBBU de volgende drie risico’s na 31 mei indien er geen nieuwe cao ligt:

1. Afwijkingen van driekwart-dwingend recht werken niet na (al mag men ingegane verplichtingen ‘uitzitten’), dus de gewenste flexibiliteit, nu geregeld in beide cao’s (in het bijzonder het fasensysteem), verdwijnt.

2. Arbeidsvoorwaardelijke regelingen die niet met de wet strijden, werken na voor leden, zoals de hogere loondoorbetaling bij ziekte, maar niet voor niet-leden die slechts door avv gebonden zijn. De laatsten vallen direct terug op contractuele afspraken (die overigens kunnen zijn ingevuld door de cao’s, maar zeker is dat niet). Dit leidt tot concurrentie op arbeidsvoorwaarden.

3. Een nieuwe cao kan worden afgesloten met andere partijen, maar dat heeft gevolgen voor de waarde van incorporatiebedingen van zittend personeel. Er bestaat een gerede kans dat in rechte zal worden geoordeeld dat een incorporatiebeding dat ziet op met grote bonden gesloten cao’s, niet ziet op cao’s die zijn gesloten met andere (kleinere) partijen. Verder neemt het aantal gebonden werknemers af indien de grote bonden niet meetekenen.

[1] https://www.cbs.nl/nl-nl/faq/flexwerk/hoeveel-flexwerkers-zijn-er-

[2] HR 10-01-2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9386 (Rode Kruis/Te Riet). Zie voor een nadere uitwerking: R.M. Beltzer, Thema’s Cao-recht, Amsterdam: Corel 2021, p. 124.

[3] HR 18 januari 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6786 (Hop/Hom). In enkele bijzondere gevallen kan wel sprake zijn van een beroep op de rechten uit hoofde van de cao na avv, maar dit zijn uitzonderingen (denk aan aanvulling bij arbeidsongeschiktheid, die is aangevangen tijdens avv en nadien doorloopt).

[4] Zie o.a. Hof Den Haag 17 maart 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:460, waarin werd geoordeeld dat dit beding sinds de inwerkingtreding van de Wwz (2015) niet langer rechtsgeldig. Zie ook Rb. Midden-Nederland 3 februari 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:1387 (ABU-cao).

[5] Vgl. R.M. Beltzer Thema’s Cao-recht, Corel: 2021, p. 93: “reeds in gang gezette gevolgen van een afwijking van driekwart-dwingend recht [worden] niet aangetast door de enkele expiratie van de cao waarop deze afwijking is gebaseerd”.

[6] HR 28 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC2247 (Beenen/Vanduho) en HR 7 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0644 (Luitjens/J.B. Groothandel in Vlees).

[7] Dit is vaste rechtspraak van de Hoge Raad. Zie onder meer HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2309 (Streekvervoer).

[8] Zie hierover Beltzer Thema’s Cao-recht, Corel: 2021, par. 3.2.1.