De aangepaste Wet arbeid vreemdelingen en onderliggende regelgeving

Met ingang van 1 januari 2022 werd de Wet arbeid vreemdelingen (‘Wav’) lichtjes aangepast. Benieuwd wat er ten opzichte van de oude wetgeving gewijzigd is? In deze korte samenvatting legt Bart Maes het uit.

De belangrijkste wijziging is eigenlijk dat tewerkstellingsvergunningen (twv’s) weer voor drie jaar in plaats van één jaar kunnen worden afgegeven. Dat lijkt heel wat, maar de onderliggende toetsing aan het ‘prioriteitsgenietend aanbod’ is onveranderd gebleven en dan blijft dus de bottleneck van onze wet- en regelgeving terzake. Veel beter zou zijn om de generieke en veel te vage toets aan het prioriteitsgenietend aanbod te vervangen door een regeling die gericht aanwerven van mensen buiten de Europese Unie en de Europese Economische Ruimte en Zwitserland  (let wel: het Verenigd Koninkrijk maakt daar sinds de Brexit geen onderdeel meer van uit!) mogelijk maakt voor beroepen en/of sectoren waar op enig moment aanzienlijke tekorten heersen (zoals bijvoorbeeld de zorg). Daar kun je dan uiteraard nog steeds bepaalde eisen aan verbinden, maar dan richt je je in elk geval op vreemdelingen (niet EU, EER, Zwitserse vreemdelingen – ‘derdelanders’ in het jargon – want de eerstgenoemde groepen mogen gewoon werken in Nederland zonder voorafgaande toestemming) die we echt nodig hebben. Daarvoor is onze huidige wetgeving met een generieke en veel te vage (en dus rechtsonzekere) ‘toets aan het prioriteitsgenietend aanbod’ niet afdoende. Hier ligt een mooie taak voor onze nieuwe Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Let wel: voor hoger opgeleiden/hogere functies – circa met een salaris van thans minimaal EUR 3.549 bruto per maand voor 30-minners en EUR 4.840 voor 30-plussers – dan wel specialisten, trainees of leidinggevenden binnen een internationaal concern hebben we al specifieke regelingen die heel goed werken: de kennismigrantenregeling, de blue card regeling én de intra-corporate transfer regeling. Het gaat dus wat de ‘normale toetsing’ betreft bijna per definitie om vreemdelingen wiens salaris, functie en/of opleidingsniveau niet aan deze criteria voldoen. Een vreemde eend in de bijt is echter de vrijheid van dienstverrichting. Kort gezegd komt het erop neer dat als een derdelander mag werken (en dus doorgaans ook mag verblijven) in EU-lidstaat A, hij voor zijn werkgever in die lidstaat ook tijdelijk diensten – werkzaamheden dus – mag verrichten in lidstaat B zonder werkvergunning van die lidstaat B als aan bepaalde voorwaarden is voldaan én de relevante meldingen zijn gedaan. Daarbij spelen salaris, functie en/of opleidingsniveau as such geen rol (hoewel er natuurlijk wel aan de harde kern van Nederlandse arbeidsvoorwaarden moet worden voldaan). Dat wordt ook wel eens aangeduid als een ‘Van der Elst’ of een ‘Essent’ situatie, genoemd naar belangrijke arresten van het Europees Hof van Justitie op dit vlak.

Tegelijk met de wijzigingen in de Wav, trad ook het volledig nieuwe Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 2022 (‘BuWav 2022’) in werking. Dat betreft goeddeels een ‘hercodificatie’ zoals dat heet, lees: een wet, besluit of regeling opnieuw indelen omdat het al zo vaak is aangepast en aangevuld dat het niet meer overzichtelijk is. Inhoudelijk lijken er weinig wijzigingen te zijn; het staat alleen allemaal een beetje op een andere plek en onder een andere nummering. Dat is met name voor ons als professionals die ermee moeten werken vervelend omdat we al onze modellen moeten gaan aanpassen en er opnieuw onze weg in zullen moeten vinden. Zo stond de kennismigrantenregeling voorheen in artikel 1d van het BuWav (oud) en nu in artikel 2.1 BuWav 2022. In dat BuWav stonden en staan nog steeds met name de uitzonderingen op de reguliere twv-plicht: van tewerkstellingsvergunning vrijgestelde werkzaamheden, de kennismigrantenregeling, de blue card regeling, de implementatie van de Onderzoekersrichtlijn, de intra-corporate regeling, etc.

We moeten er nog een beetje mee leren werken, dus we hebben nog niet alle verschillen – die inhoudelijk minimaal lijken te zijn – weten te ontdekken. Eéntje kan ik er wel vast uitlichten en dat is de vereenvoudiging van lid 1 van artikel 1k BuWav (oud), thans artikel 5.2, lid 1 BuWav 2022: het basisartikel van de regeling internationaal handelsverkeer. Dat artikellid werd aanzienlijk vereenvoudigd, maar in de praktijk verandert er niet zoveel omdat het UWV dat lid 1 altijd al ruim heeft uitgelegd en toegepast. Het betreft overigens een interessante regeling waarbij je één keer goedkeuring vraagt voor een ‘traject in het kader van het internationale handelsverkeer’ – en dat kan echt van alles zijn – waarna je de derdelanders die op dat project komen werken in Nederland alleen maar tijdig hoeft aan te melden waarna ze zonder tewerkstellingsvergunning kunnen werken in Nederland binnen de grenzen van dat traject en voor de duur waarvoor de goedkeuring is afgegeven (in beginsel maximaal 3 jaar). Verblijft een derdelander in het kader hiervan langer dan 90 uit 180 dagen in Nederland, dan kan een verblijfsvergunning voor ‘arbeid in loondienst’ worden aangevraagd bij de IND. Zeker voor bedrijven die wat grotere projecten met meerdere medewerkers komen ‘doen’ in Nederland waarvan de aankomst/het vertrek vooraf niet helemaal duidelijk is (of zelfs bij de goedkeuringsaanvraag niet eens duidelijk is welke derdelanders er allemaal zullen werken op dat traject), is dat een zeer praktische oplossing met minimale vereisten. Het UWV toetst zo’n goedkeuringsaanvraag relatief streng – reden waarom je dat ook beter aan een specialist kunt overlaten – maar als die er eenmaal is, is het verder natuurlijk een koud kunstje.

Onder het BuWav 2022 zit ook nog een Regeling uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (‘RuWav’), die ook ‘gehercodificeerd’ werd en thans Regeling uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 2022 (‘RuWav 2022’) heet. Zo stond arbeid van bijkomende aard door studenten onder §33 en thans onder punt 8.3.c.7 van de uitvoeringsregels als bijlage bij dat RuWav 2022. Ook hier weer oude wijn in nieuwe zakken, want op het eerste gezicht lijken de inhoudelijke wijzigingen opnieuw minimaal. Het werd alleen logischer ingedeeld en anders genummerd. Hoewel ik hier en daar al wel wat codificaties zag van reeds bestaande rechtspraak/praktijk en ik zie hier en daar ook wel wat aanscherpingen. Maar vooralsnog hebben we niets schokkends kunnen ontdekken.

Vragen? Neem dan gerust contact op met mij of met één van mijn collega’s: mr. David Wernsing of mr. Drenusha Hoxha. We helpen je graag verder!