Gedetacheerde kennismigranten mogelijk in de gevarenzone

Rechtbank Den Haag: “Combinatie werknemer en eigenaar niet mogelijk”

Op 26 februari 2021 heeft de Rechtbank Den Haag uitspraak gedaan in een zaak over een Chinese kennismigrant die in dienst was bij een payroll bedrijf, en vervolgens werd gedetacheerd in een vennootschap waarvan zij zelf eigenaar is [1]. De Immigratie en Naturalisatiedienst (IND) trok in 2019 haar verblijfsvergunning met terugwerkende kracht in tot 27 november 2012. Op die datum verkreeg zij alle aandelen van de BV waarin zij zelf als enige werkzaam was. De IND vindt dat zij daardoor niet langer als werknemer en dus kennismigrant kan worden beschouwd, maar feitelijk zelfstandig ondernemer is. Daardoor vervielen haar rechten onder de kennismigrantenregeling.

‘Kennisland’

In 2006 is de kennismigrantenregeling ingevoerd met het doel Nederland als ‘kennisland’ voor investeerders aantrekkelijker te maken. De procedure voor een tewerkstellingsvergunning was, en is, veel te ingewikkeld en onvoorspelbaar. De voorwaarden voor kennismigranten werden daarom zeer beknopt geregeld in het Vreemdelingenbesluit en het Besluit Uitvoering Wet Arbeid Vreemdelingen. Vastgelegd is dat de kennismigrant werkzaam moet zijn “op basis van een arbeidsovereenkomst”. Daarnaast moet de vreemdeling in dienst zijn van een referent, en stipt maandelijks op zijn bankrekening het nettosalaris ontvangen dat (minimaal) voldoet aan de norm. Om schijnconstructies te voorkomen moet vanaf 2011 het salaris ook marktconform zijn, dus passend bij de functie, opleiding en ervaring.

Helder en snel

In de afgelopen jaren zagen niet alleen Nederlandse werkgevers de voordelen van deze heldere en snelle regeling, ook kenniswerkers zonder traditionele werkgever ontdekten de mogelijkheden. Zij sloten een arbeidsovereenkomst af met een payroll-bedrijf dat hen vervolgens tewerkstelt in een vennootschap – het moet een rechtspersoon zijn – waarvan zij (mede)eigenaar zijn. Het payroll-bedrijf blijft de formele werkgever en omschrijft de kaders van het dienstverband en ziet daarop toe, maar de uitvoering van de werkzaamheden kan in grote mate door de kennismigrant zelf worden bepaald. Uiteraard ontvangt hij het passende salaris zodat formeel aan alle voorwaarden is voldaan.

Grote voordelen

Deze professionele driehoeksverhouding biedt ondernemende kennismigranten grote voordelen boven een vergunning als zelfstandig ondernemer – zeker als de vreemdeling niet de Amerikaanse, Japanse of Turkse nationaliteit heeft waardoor soepeler voorwaarden gelden.

Een kennismigrant krijgt vaak binnen twee weken al duidelijkheid. De aanvraag van een zelfstandig ondernemer neemt gemiddeld zes maanden in beslag, met uitschieters tot een jaar. Verder moet deze volhouder een zeer uitgebreid pakket aan (vertaalde) documentatie overleggen, en zijn er tal van vage voorwaarden waarvan de uitkomst niet goed kan worden voorspeld, zoals rond het ondernemersplan en ‘het Nederlands belang’. Daarnaast zijn de leges voor de aanvraag pakweg € 1.000,- hoger en ook wordt de vergunning slechts voor twee jaar afgegeven, waarop opnieuw een pakket documentatie moet worden ingeleverd. En is de kenniswerker eenmaal begonnen, dan valt hij niet onder de 30%-regeling waardoor fiscaal voordeel aan zijn neus voorbijgaat terwijl de kosten juist hoger zijn. En tot overmaat van ramp moet de zelfstandige binnen 185 dagen slagen voor het Nederlandse rijbewijsexamen. De kennismigrant mag gewoon zijn buitenlandse rijbewijs omwisselen.

En deze lijst nadelen is verre van volledig, zeker als de zelfstandig ondernemer gezinsleden heeft. Veel ondernemende kenniswerkers hadden daarom afgezien van Nederland als vestigingsland, indien zij niet in aanmerking zouden komen voor een vergunning als kennismigrant.

Nieuwe opstelling IND

Tegen deze achtergrond is de nieuwe, verharde opstelling van de IND die aan het licht komt in deze zaak van een Chinese kenniswerker opmerkelijk. Feitelijk en formeel voldeed zij aan de voorwaarden zoals die zijn neergelegd in de regeling. De IND verwijt haar dat ze op de verscherpte toepassing van bestaande begrippen niet heeft geanticipeerd, en daardoor informatie heeft achterhouden. Dit bestuursorgaan stelt nu dat zij (ook) als zelfstandig ondernemer kan worden beschouwd omdat zij meer dan 25% van de aandelen bezit van de BV waarin zij werkzaam is. Dat ontkent de vrouw niet, maar zij wijst erop dat zij volgens de beperking van haar verblijfsvergunning óók als zelfstandig ondernemer mag werken. Het een sluit het ander niet uit.

Oordeel rechtbank

De rechtbank is het echter met de IND eens. De Chinese kennismigrant kon “zelf de inhoud van haar werk en haar loon bepalen”. Met een verwijzing naar het begrip “arbeidsverhouding” komt de rechter tot de conclusie dat er “geen sprake is van een gezagsverhouding, waardoor de vreemdeling ook niet meer werknemer is als bedoeld in de kennismigrantenregeling”.

Dit is een zeer vergaand oordeel wat grote gevolgen kan hebben voor deze groep kenniswerkers. De rechtbank slaat echter op cruciale punten de plank volledig mis.

Begrip werknemer?

Als eerste maakt zij een onbegrijpelijke fout door te verwijzen naar het begrip ‘werknemer onder de kennismigrantenregeling’. Die regeling bevat echter geen begrip ‘werknemer’, laat staan dat is uitgewerkt wat daar precies onder moet worden verstaan. De rechtbank komt doordoor niet goed tot de kern van het probleem. Om die bocht verder af te snijden gaat de rechtbank voor de duiding en invulling van het begrip werknemer op zoek in de jurisprudentie van het EU Hof van Justitie (in de zaken: EU:C:2012:263, ECLl:EU:C:2017:566).

Doorsteken

Het is, vervolgens, onduidelijk waarom de rechtbank doorsteekt naar het Unierecht, zonder toe te lichten waarom het werknemersbegrip onder het Werkingsverdrag EU als uitgangspunt dient voor invulling een Nederlandse regeling. Het moet dan als eerste vaststaan dat die nationale regeling ook raakvlakken heeft met het Unierecht. Dat is hier niet gesteld en niet het geval, want het gaat hier om een interne aangelegenheid van Nederland, migratieregelgeving, ten aanzien van een derdelander, buiten de werkingssfeer van de EU-richtlijnen en verordeningen.

Niet beantwoorden

Zouden we dit de rechtbank vergeven dan valt, als derde kritiekpunt, op dat de twee arresten niet de vraag beantwoorden wat precies onder een gezagsverhouding met een werknemer wordt verstaan, en hoe dat in deze driehoek moet worden begrepen. Sterker, inhoudelijk gaan deze uitspraken over volstrekt andere rechtsvragen. Desondanks spreekt de rechtbank van een ‘invulling’ door het Hof.

Wet Arbeid Vreemdelingen

Opmerkelijkerwijze onderzoekt de rechtbank, als vierde, ook niet het spiegelbeeld van ‘de werknemer’ in de Wet arbeid vreemdelingen – waar de kennismigrantenregeling op is gebaseerd – zijnde de ‘werkgever’. En daar past een payrollonderneming of andere ter beschikkingsteller van arbeidskrachten wonderwel in: “degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten”.

Nederlandse rechtspraak

En als vijfde gaat de rechtbank voorbij aan de wel relevante, Nederlandse rechtspraak over het begrip werknemer. Zij had dan kunnen vaststellen dat daar al genuanceerd en gedetailleerd over is nagedacht. Het duidelijkst volgt dit uit de zaken onder de Werkloosheidswet (Ww). Deze wet valt net als de Vreemdelingenwet onder het bestuursrecht, wat de formele verhoudingen tussen burger en overheidsbestuur regelt. Ook inhoudelijk is er een direct raakvlak – anders dan bij die twee Europese kwesties – omdat in beide gevallen een burger pas iets krijgt als hij als werknemer is –  een Ww-uitkering of een vergunning, terwijl UWV of de IND redenen kunnen hebben om die aanspraak af te houden en zich te verzetten tegen een te ruime invulling van het begrip ‘werknemer’.

Werknemer

In dit bestuursrechtelijk kader kan daarom geldig worden toegekomen aan de vraag wanneer er nog sprake is van een werknemer. In vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep en de Hoge Raad is bepaald dat een gezagsverhouding tussen een werknemer en werkgever – slechts – op formele wijze moet worden bekeken. Feitelijke invloed op de inhoud van werk of salaris doen geen afbreuk aan die gezagsverhouding en daarmee de status van de werknemer. (zie hiervoor ECLI:NL:CRVB:2014:227)

Directeur

Uit deze rechtspraak volgt dat zélfs een directeur als werknemer wordt beschouwd als hij of zij minder dan twee derde van de aandelen van de rechtspersoon (bijvoorbeeld een B.V.), de werkgever, bezit. Daarbij hebben we het dus over een dienstverband binnen de de ‘eigen’ onderneming. In de zaak bij de rechtbank gaat het om een werknemer in dienst bij een payrollonderneming waar zij geen aandelen van heeft en ook feitelijk noch juridisch maar enige inspraak uitoefent. Het is onverklaarbaar waarom zij onder de Ww gewoon als werknemer wordt beschouwd maar onder de Vreemdelingenwet niet, terwijl dezelfde begrippenkaders van toepassing zijn.

Conclusie uitspraak

Kortom, de IND vult voor de kennismigranten voorwaarden aan die niet in de toepasselijke regelgeving is opgenomen. De rechtbank neemt deze ‘nadere inzichten met de kennis van nu’ kritiekloos en zonder geldige juridische onderbouwing over en zet daardoor de kennismigrant met zeven jaar terugwerkende kracht terug op nul. Maar elders in het bestuursrecht, onder de Ww, is bepaald dat een formele gezagsverhouding slechts in uiterste gevallen afbreuk doet aan het begrip werknemer. Het ontbreken van een feitelijke gezagsverhouding speelt daarbij geen rol.

Wij hebben begrepen dat de Chinese kennismigrant geen hoger beroep wil instellen, omdat zij inmiddels op andere gronden haar verblijfsrecht heeft veiliggesteld. Wij zijn er van overtuigd dat zij zeer goede juridische argumenten heeft om deze uitspraak bij de Afdeling Bestuursrecht van de Raad van State aan te vechten. Wij weten echter ook dat de IND doorgaat met het intrekken van vergunningen op deze discutabele grondslag. De kans is daarom groot dat de hoogste rechter in de komende een tot twee jaar zich toch over deze problematiek zal moeten buigen.

Niet afwachten

Hoewel de regelgeving en deze uitspraak veel vragen openlaten is het verstandig voor payrollondernemingen en kennismigranten de ontwikkelingen niet lijdzaam af te wachten. Het is duidelijk dat de IND problemen heeft met het aanvaarden deze professionele driehoeksverhouding onder de huidige regeling, hoewel die verhouding wettelijk verankerd is, ondermeer in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (‘Waadi’) en het Burgerlijk Wetboek (artikel 7:690 e.v. BW). En wij herkennen soms ook de knelpunten waar de IND tegenaan loopt: vage werkzaamheden, onduidelijke afspraken, gebrek aan transparantie etc. We kunnen ons voorstellen dat de IND dan argwaan heeft en men mag daar uiteraard scherper in controleren. Maar wij zien binnen de bestaande voorwaarden geen grondslag om een geldige arbeidsovereenkomst volstrekt te negeren en een streep te zetten door de vergunning van de kennismigrant.

Stap verder

En de IND gaat zelfs nog een stap verder: wij hebben inmiddels zaken in behandeling waarin de IND zich op het standpunt stelt dat kennismigranten die géén eigenaar en zelfs geen bestuurder zijn van de vennootschap waarin zij werkzaam zijn, niet als werknemer worden beschouwd omdat zij ”zelfstandig hun werkzaamheden kunnen inrichten’. Echter, zulke vrijheid van een kwartiermaker is eerder regel dan uitzondering bij elke hoogbetaalde professional die feitelijk de baas in Nederland is en slechts rekening en verantwoording hoeft af te leggen aan het moederbedrijf in het buitenland. Ook van deze ‘zelfstandige’ kennismigranten lijkt de IND van inzicht te zijn veranderd, en dat zij in strijd met hun vergunning werkzaam zijn. Dat is buitengewoon verontrustend voor de rechtszekerheid, zowel voor deze expats als voor de dienstverleners eromheen.

Wat betekent dit voor de praktijk?

Meestal zien wij echter zeer geslaagde vormen van samenwerking waarbij de kenniswerker op hoog niveau functioneert en een belangrijke bijdrage levert aan de Nederlandse economie.  Ook zien wij een werkgever die hier succesvol in bemiddelt en de administratieve zorgen van overheid en kenniswerker op zich neemt. Het is erg belangrijk dat de eerste groep zich nu goed realiseert dat handelen geboden is om problemen met de IND of zelfs de Inspectie SZW te voorkomen. En de tweede groep doet er goed aan om de huidige tewerkstellingen nog beter te monitoren.

Wat kan Maes Law voor u doen?

Het snelgroeiende advocatenkantoor Maes Law B.V. is bij uitstek gespecialiseerd in arbeidsmigratierecht en beschikt inmiddels over vestigingen in Breda, Eindhoven en Rotterdam. De advocaten zijn niet alleen juridische experts. Zij sparren graag met u als ondernemer over efficiënte, praktische en (rechts)zekere oplossingen. Maes Law  heeft ruim twintig jaar ervaring met deze complexe regelgeving en de dynamiek van de handhaving. Wij ontwikkelden diverse unieke tools, zoals HSM-audits, om onze cliënten optimaal en proactief te adviseren en te begeleiden. In de meeste gevallen biedt Maes Law een fixed fee aan zodat u niet voor verrassingen komt te staan, en wij ons volledig kunnen richten op het afleveren van topwerk.

Neem gerust vrijblijvend contact met ons op om, uiteraard gegarandeerd vertrouwelijk, van gedachten te wisselen of u voldoende compliant bent, en ook bent voorbereid op de gevolgen van de steeds verdergaande normering en handhaving door de uitvoeringsinstanties.

[1] Met dank aan onze gewaardeerde collega Erik Scheers (Scheers Advocatuur) die ons deze (nog) niet gepubliceerde uitspraak toezond.